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河南广电·大象新闻记者杨扬

3月31日，罕见癫痫病患儿家属胡阿弟（网名“铁马冰河”）被控走私、贩毒一案一审宣判。河南省中牟县法院判决被告人不构成走私贩卖毒品罪，构成非法经营罪，但考虑到情节和社会危害，判处免予刑事处罚。

中国刑法研究会理事、郑州大学法学院教授刘德法对一审判决发表了评论，他认为胡阿弟虽然明知氯巴占系国家管制的药品，但其不是针对吸毒人员进行销售，而是提供给特定范围的病友用于罕见癫痫病的治疗，从其提供药品的主观目的、药品服用的对象、药品实际使用的用途和范围来看，不宜将其行为评价为毒品犯罪。因此，一审法院根据案件的客观事实，认为胡阿弟的行为不成立毒品犯罪的判决是正确的。不过，胡阿弟的行为虽然不构成毒品犯罪，但其违反国家对进口药品实行的准许证管理制度，未经许可，大量网购精神药品入境并予以出售，超出了自用、合理的范围，侵害了国家对药品市场的管理秩序，不具有合法性，应依法作出否定性评价。因此，不能因为胡阿弟的行为结果对特定的病友是有益的，就认为其行为是合法的。可以设想，如果大家都基于个人的目的，无视国家的法律规定，任意购进未经国家许可的境外药品进行销售，国家对这种无序、违法行为放任不管，那么，我国对药品的监管秩序将陷入极度的混乱状态，药品的市场管理也就荡然无存，泛滥的违法行为必将严重冲击我国的医药市场，危及到绝大多数人民群众的用药安全。对此，国家对严重破坏的违法行为不可能坐视不管，作为最后手段的刑事制裁也不可能无所作为。

刘德法教授说，朴素的感情不能代替严肃的法律评价，少数人的认知不能阻却行为人行为的违法性。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖精神药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。胡阿弟出于治疗疾病的目的销售精神药品，虽然不构成毒品犯罪，但其故意违反国家药品管理规定，未经许可销售国家限制买卖的管制药品，案涉销售额50余万元，已经达到刑事追究的违法程度，触犯了刑法第225条第（一）项的规定，法院认定被告人的行为成立非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确。由于胡阿弟的行为，在我国刑法中是法定的犯罪行为，行为时也没有遭受到他人的不法侵害，不符合恢复自身损害的自救行为条件。事实证明，胡阿弟在非法经营过程中，对微信群成员销售氯巴占时，加价牟利，违法所得3万余元，主观上具有营利目的，不具备自救的正当动机，不属于不负刑事责任的、正当的自救、互助行为。

刘德法教授介绍，要从根本上破解国内缺乏治疗罕见病药品、替代药品疗效不够与违法购买境外有效药品的两难困境，国家应该及时回应民众关切，适时地督促国内有关企业加快稀缺药品的研发或进口审批进度，打开绿色通道，解决患者的燃眉之急，缓解特定人群的用药之痛，挤压违法代购药品的行为空间。刑事裁判不能仅拘泥于“死板”“冰冷”的法律条文，应当顾及“人之常情”，让司法裁判具有能够“体感”的公正，同时更要反映被广大群众奉为圭皋的共同生活准则“天理”，体现情理法的有机融合。既要防止“情绪化司法”，也要克服“机械化司法”。犯罪能否成立和刑罚的轻重，取决于被告人行为对社会的危害程度，对社会危害性程度的评价，不能违背常识或者普通民众朴素的正义感。

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